기성금이란 건설공사 도중 중간에 공사가 이루어진 만큼 계산하여 주는 돈을 말합니다. 건설공사에서는 기성금과 관련한 분쟁이 많은데, 당초 계약과 달리 기성금이 변동되거나, 지급하지 않아 공사에 차질을 빚는 경우가 많습니다.

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오늘 살펴볼 대법원 판례의 경우, 「민법」제536조 제2항에서 정한 '불안의 항변권'에 따라 공사를 계속 진행하더라도 공사대금의 상당부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없어, 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평과 신의칙에 반하는 경우라면, 도급인이 공사대금을 지급할 때까지 공사를 중단할 수 있다고 본 사례입니다.

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수급인이 도급인의 월기성금 미지급을 이유로

일방적으로 공사를 중단하고 철수한 것이 수급인의 귀책사유로 봐야 하는지

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A사는 2005년 3월경 화력발전소 질소산화물저감설비 설치공사를 B사에게 도급 주었고, B사는 C사에게 일부 공사를 하도급하면서 월 1회 기성금(기성신청일로부터 10일 이내 기성 확정 후 지급)을 지급하기로 약정하였습니다. 하지만 수차례 기성금 증액을 두고 B사와 C사는 갈등을 빚어왔습니다.

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B사는 '변경계약에 따라 증액된 기성금을 지급하였고, 더이상 공사대금을 초과할 수 없다'는 이유로 기성금 지급을 중단하였는데, 하지만 C사는 공사금액이 합의되지 않았고, B사가 기성금 지급을 중단하여 더이상 공사를 할 수 없다고 판단해 공사를 중단하고 철수하였습니다.

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그러자 B사는 'C사가 아무런 근거도 없이 공사대금의 증액을 요구하며 2007년 3월부터 공사를 중단하였고, 수차례 계약 이행을 최고했음에도, C사는 공사재개 의사가 없음을 통보하여 하도급계약이 해지되었다'고 주장하며 계약이행보증을 한 건설공제조합을 대상으로 계약이행보증금청구소송을 제기한 것입니다.

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하지만 재판부는 B사의 청구를 기각하였고, 대법원에서 확정되었습니다. C사가 공사를 완공하더라도 B사로부터 공사대금을 지급받기 곤란한 현저한 사유가 있으므로, 공사중단에 대한 귀책사유는 B사에게 있다고 봄이 상당하고, 따라서 공사 중단에 대한 귀책사유가 C사에게 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 이유가 없다고 본 것입니다.

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관련법리에 따르면 일반적으로 건축공사도급계약에서 공사대금의 지급의무와 공사의 완공의무가 반드시 동시이행관계에 있는 것은 아니지만, "도급인이 계약상 의무를 부담하는 공사 기성부분에 대한 공사대금 지급의무를 지체하고 있고, 수급인이 공사를 완공하더라도 도급인이 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우에는 수급인은 그러한 사유가 해소될 때까지 자신의 공사 완공의무를 거절할 수 있다"고 보고 있습니다.

C사의 공사 중단에 대한 귀책사유 유무

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① C사는 B사에게 추가공사 항목에 관하여 추가 발생된 비용을 약 20억 원으로 계산한 집계표를 제출

② 그후 공사대금 추가분에 대하여 B사는 28억 원을, C사는 60억 원을 제시하면서 추가 공사대금에 대하여 협의를 하던 중, B사 측은 C사에게 당시로서는 구체적인 금액을 알 수 없는 상황이었으나 공사 종료시까지 설계변경, 물량증감, 보상비, 공기단축비용 등 공사비가 증액되기 때문에 일단 공사를 진행하고 추후 구체적인 금액에 대하여 협의를 하자고 말하였고, 그에 따라 C사는 공사를 재개하고 쌍방이 향후 공사대금을 증액시키는 방향으로 공동노력하기로 합의하고 공사를 재개한 점

③ B사는 기성고와 상관없이 계약금액의 상당부분을 지급한 점

④ B사는 C사의 계속적인 변경계약 체결 요구에도 불구하고 이를 미루던 중, B사 직원이 C사 측에게 '내역은 추후 보내겠으니 우선 내역서에 날인을 하여 팩스로 보내달라'고 말하여, C사 측은 변경계약의 내역을 구체적으로 알지 못한 상태에서 위 변경계약서 표지에 날인한 후 B사에게 보내준 점 등을 비추어볼 때 2차 변경계약서상 각 항목의 공사비는 B사가 C사와 협의 없이 일방적으로 책정한 것으로 봄이 상당한 점

⑤ C사는 공사재개 합의 당시 추가비용으로 60억 원을 요구하다가 최종적으로 38억 원의 증액을, B사는 28억원의 증액을 제시한 바 있는데, 아무런 구체적인 합의도 없이 이메일로 제시된 19억여 원의 증액을 최종적인 변경계약금액으로 승인하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점

⑥ C사는 2차 변경계약 직후 2차 변경계약상의 금액을 초과하는 기성검사신청서 등을 제출하면서 여전히 추가 공사대금의 지급을 요구하여 온 점 등

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→ 2차 변경계약에서 정한 공사대금이 이 사건 공사대금을 최종 확정하는 것이 아닌 이상 B사는 C사 사이에 추가 공사대금을 정산한 후 C사에게 이를 지급하여야 함에도 불구하고, C사가 추가 공사대금을 청구한 때로부터 약 1년이 경과한 후 일방적으로 그 금액을 정하고, C사가 이에 이의하면서 제15회 기성금 청구를 하자 더 이상 지급할 기성금이 없다는 취지의 통보를 하면서 공사대금 지급의사가 없음을 분명히 하여, 이에 따라 C사가 이 사건 공사 현장에서 철수하게 된 것이므로,​ 결국 이 사건 공사 중단에 대한 귀책사유는 B사에게 있다고 봄이 상당하다.

도급인, 기성공사대금 지급 않거나 대금 지급 곤란 시

수급인인 건설업자, 공사를 계속 진행할 의무 없어

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「민법」 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 "상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때"에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 '불안의 항변권'을 규정하고 있습니다.

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이와 관련하여 대법원은 불안의 항변권을 발생시키는 사유에 관하여 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 채권자 측에 발생한 객관적·일반적 사정만이 이에 해당한다고 제한적으로 해석할 이유는 없고, 특히 상당기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약의 특성을 파악하여 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유를 판단해야 한다고 보았는데요.

「민법」 제536조 (동시이행의 항변권)

① 쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

② 당사자일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.

상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면이 있다고 보았습니다.

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따라서 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다"고 보았습니다(대법원 2011다9XXXX).

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건설공사의 표준하도급계약서에 따르면 선급금이나 기성금을 지급하지 아니하면 수급인은 공사의 전부 또는 일부를 일시 중지할 수 있도록 규정하고 있고, 나아가 「민법」 제536조 제2항에 따라 '불안의 항변권'에 따라, 비록 도급인에게 공사대금을 지급할 충분한 자급력을 갖춘 경우라 하더라도, 기성공사대금의 지급을 지체하고 있고, 공사대금을 지급하기 곤란한 현저한 사유가 있다고 판단되는 경우에는 수급인인 건설업자는 공사의 이행을 거절할 수 있다고 볼 수 있습니다.

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다만, '상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유'를 판단하기 위해서는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단하여야 하기 때문에, 도급인과 수급인 모두 이와 관련한 다툼이나 분쟁이 있을 시 공정거래 및 하도급법전문변호사의 개별적인 법률자문을 구하시는 것이 바람직합니다.

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